Neuregelungen im Infektionsschutzgesetz - Was es jetzt für Arbeitgeber zu beachten gilt?

I. 3G-Pflicht am Arbeitsplatz für Arbeitgeber und Beschäftigte

Welche Betriebe sind betroffen

Nach § 28b Abs. 1 IfSG gilt ab dem 24.11.2021 eine generell 3G-Pflicht am Arbeitsplatz für Arbeitgeber und Beschäftigte. Diese dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. „Physische Kontakte“ sind gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen.

Anforderungen an den Testnachweis (Testform und -gültigkeit)

Soll der Zutritt auf Grundlage eines Testnachweises gestattet werden, ist zu unterscheiden, ob eine Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstech-nik) oder ein Antigen-Schnelltest vorliegt. Letztere dürfen nicht älter als 24 Stunden sein, wobei unbeaufsichtigte Selbsttest durch Mitarbeiter nicht ausreichend sind. Deswegen dürfen Arbeitgeber ein Betreten der Arbeitsstätte erlauben, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises (oder ein Impfangebot) wahrzunehmen. In allen anderen Fällen, ist der Zutritt zu verweigern. Liegt ein Nukleinsäurenachweis-Test vor, darf dieser 48 Stunden alt sein.

Grundsätzlich regelt § 28b Abs. 1 IfSG nur das Betreten der Arbeitsstätte; unklar ist, wie sich dies auf die Testgültigkeit auswirkt So kann ein PCR-Test des Mitarbeiters bei Arbeitsbeginn um 8:00 Uhr noch keine 48-Stunden alt, jedoch um 12:00 Uhr diese Frist bereits abgelaufen sein. Ist einem Arbeitnehmer dann gleichwohl auf Grund eines um 8:00 Uhr noch innerhalb der 48-Stunden-Frist liegenden Test der Zutritt und die Arbeitsaufnahme zu gewähren oder kommt es darauf an, dass die 48-Stunden-Frist für die Dauer der Arbeitsschicht nicht überschritten wird? Weder das Gesetz selbst, noch die Gesetzesbegründung verhalten sich hierzu. Mit Blick auf die Zielsetzung der flächendeckenden Einführung von 3G am Arbeitsplatz dürfte indes davon auszugehen sein, dass die 48-Stunden-Frist für die gesamte voraussichtliche Arbeitszeit des Mitarbeiters eingehalten werden muss. Ein PCR-Test von Samstag 9:00 Uhr, kann eine Arbeitsaufnahme am Montag um 8:00 Uhr somit nicht für den gesamten Arbeitstag absichern. Auch hier wird daher nach hiesiger Meinung eine erneute Testung erforderlich sein.

Arbeitgeber sind zwei Mal pro Woche „in der Pflicht“ ein Testangebot bereitzustellen

Weiterhin gelten die Regelugen der Corona-ArbSchV, wonach der Arbeitgeber den Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten hat. Hieran ändert sich auch nach Inkrafttreten der Neuregelungen im IfSG nichts. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die keinen Impf- oder Genesenennachweis haben bzw. diesen gegenüber dem Arbeitgeber nicht zur Verfügung stellen wollen, haben sich insoweit für die anderen Arbeitstage einer Arbeitswoche selbst um die Beibringung eines Testnachweises zu kümmern.

II. Besonderheiten für Gesundheitseinrichtungen

Für Gesundheitseinrichtungen im Sinne des § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG, also Krankenhäuser, Einrichtungen für ambulantes Operieren, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, Dialyseeinrichtungen, Tageskliniken, Entbindungseinrichtungen, Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe, Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, ambulante Pflegedienste, ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen und Rettungsdienste, gelten verschärfte Regelungen.

Testpflicht unabhängig vom Impf- oder Genesenennachweis

Arbeitgeber, Beschäftigte dieser Einrichtungen dürfen diese - unabhängig eines Impf- oder Genesenennachweises nur betreten, wenn sie einen Testnachweis mit sich führen (§ 28b Abs. 2 S. 1 IfSG). Für Arbeitgeber und Beschäftigte, die geimpfte Personen oder genesene Personen sind, muss der Test indes nur zweimal pro Kalenderwoche wiederholt werden und kann der zugrunde liegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen.

Testpflicht für Besucher

Die Testpflicht wird für Gesundheitseinrichtungen zudem auch auf „Besucher“ erweitert. Auch diesen darf der Zutritt in die Gesundheitseinrichtung nur gewährt werden, wenn sie einen sie einen Testnachweis mit sich führen. Erleichterungen in Bezug auf die Testhäufigkeit existieren nicht, d.h. ein Test besitzt jeweils nur für 24-Stunden Gültigkeit. Nicht als Besucher gelten die in den Einrichtungen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachte Personen, also die Patienten selbst, wohl aber deren Begleitpersonen, mit denen kein Behandlungsverhältnis besteht. Im Übrigen gelten als Besuchspersonen auch alle Personen, die etwa aus einem beruflichen Grund die Einrichtung betreten wollen oder müssen, wie beispielsweise Therapeuten, Handwerker oder Paketboten. Hierauf werden sich die Gesundheitseinrichtungen einzustellen haben.

Keine Testpflicht für Patienten

Nach § 28b Abs. 2 S. 2 IfSG sollen Behandelte, Betreute, Gepflegte und Untergebrachte nicht als „Besucher“ gelten. Patienten unterliegen daher keiner Test- oder Nachweispflicht. Insoweit ist in den vergangenen Wochen gleichwohl davon berichtet worden, dass in Arztpraxen vereinzelt eine generelle 3G-Pflich auf für Patientinnen und Patienten eingeführt worden ist. Schon vor Inkrafttreten der Neuregelungen in § 28b Abs. 2 IfSG war dies mit Blick auf den ärztlichen Versorgungsauftrag u.a. von Ärztekammern, Kassenärztlichen Vereinigungen, aber auch dem Bundesgesundheitsministerium als unzulässig angesehen worden (vgl. hierzu bspw. den Beitrag im Deutschen Ärzteblatt, abrufbar: https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/128515/3G-Regel-darf-in-Arztpraxen-nicht-angewendet-werden). Mit Neufassung des § 28b Abs. 2 S. 2 IfSG ist dies nunmehr auch gesetzlich verankert. Ob und in wie weit diese Regelung sinnvoll ist, kann sicherlich bezweifelt werden; gleichwohl ist ab dem 24.11.2021 dringend davon abzuraten, Patientinnen und Patienten eine generelle Test(nachweis)pflicht vor Betreten der Einrichtungen aufzuerlegen.

Pflicht zur Etablierung eines Testkonzeptes

Gesundheitseinrichtungen sind zudem verpflichtet, ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Im Rahmen des Testkonzepts haben sie Testungen auf eine Infektion mit dem Corona-virus SARS-CoV-2 für alle Beschäftigten und Besucher anzubieten. Die Testkonzepte sollen dabei Beschäftigte, Besuchspersonen und gepflegte und betreute Personen umfassen und insbesondere die konkreten Vorgaben dieser Vorschrift zur Durchführung von Testungen bei Beschäftigten und Besuchspersonen aufgreifen, aber auch die fachlich angemessene Umsetzung weiterer Vorgaben aus der Corona-Testverordnung (wie die Testung von pflegebedürftigen Personen) enthalten. In den Testkonzepten können insbesondere fachliche, personelle, strukturelle und organisatorische Rahmensetzungen und Verfahren zur Durchführung von Testungen festgelegt werden. Ein Muster-Testkonzept wird beispielsweise durch die Zahnärztkammer Nordhrein unter https://www.zahnaerztekammernordrhein.de/fileadmin/user_upload/Downloads/Hygiene/Muster_Testkonzept_Praxisintern.pdf zur Verfügung gestellt, wobei dieses nur die praxisinternen Vorgänge betrachtet und insoweit auf Besucher zu erweitern wäre.

III. Datenschutzrechtliche Aspekte - Nachweispflicht für den Arbeitgeber

Nach § 28b Abs. 3 sind alle Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung der 3G-Zugangsbeschränkungen durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Alle Arbeitgeber und jeder Beschäftigte sowie Besucher von Gesundheitseinrichtungen sind daher verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen.

Dokumentationsdauer

Soweit es zur Erfüllung der Überwachungs- und Dokumentationspflichten erforderlich ist, darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten. Es empfiehlt sich insoweit entsprechende Listen zu führen, wobei die dort festgehaltenen Informationen nach § 28b Abs. 3 S. 9 IfSG maximal sechs Monate gespeichert werden. Diese Frist ist indes als Höchstfrist normiert und rechtfertigt die Speicherung damit nicht generell für diesen verhältnismäßig langen Zeitraum. Es gilt vielmehr auch hier der Grundsatz der Erforderlichkeit und der Datensparsamkeit, so dass grundsätzlich zu empfehlen ist, hier zu differenzieren.

Impf- oder Genesenennachweis

Betrifft eine Erhebung und Speicherung einen Impf- oder Genesenennachweis kann die Speicherung für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten zulässig sein, wenn der Impf- oder Genesenenstatus dieses Zeitraum umfasst. In einem solche Fall muss der Nachweis durch den betroffenen Mitarbeiter dann nicht täglich oder wöchentlich erfolgen, sondern reicht die einmalige Überprüfung, Feststellung und Dokumentation durch den Arbeitgeber. Es wäre in diesem Fall dann neben dem Namen des Mitarbeiters, auch die Gültigkeitsdauer des Impf- oder Genesenenstatus festzuhalten. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten spricht nach hiesiger Auffassung nichts gegen die Erfassung auch dieses Datums, denn hierüber wird dem Mitarbeiter die Pflicht zum täglichen Nachweis genommen und die Betriebe zugleich nicht übermäßig durch die Prüfpflichten belastet. Einer gesonderten Einwilligung des Mitarbeiters zur Erfassung dieses Datums bedarf es aus hiesiger Sicht dabei nicht, wenn der vorgelegte Impf- oder Genesennachweis dieses Datum umfasst, wie es beim digitalen Impfnachweiszertifikat und auch beim Genesennachweis regelmäßig ohnehin der Fall ist. Sind diese Daten indes nicht im Nachweisdokument enthalten, wird die (Nach-)Erhebung des Datums nur auf freiwilliger Basis und auf Grund einer entsprechenden Mitarbeitereinwilligung zulässig sein. In diesem Fall kann der Mitarbeiter indes darauf hingewiesen werden, dass die Erhebung des Datums die tägliche Nachweispflicht für die Dauer des Impf- oder Genesenenstatus entfallen lässt und insoweit auch für den Mitarbeiter Erleichterungen bietet. Will er diese nicht wahrnehmen, ist er zum täglichen Nachweis verpflichtet und darf die Dauer des Impf- oder Genesenenstatus nicht verpflichtend nacherhoben werden.

Testnachweis

Für den Testnachweis gilt eine wesentlich kürzere Speicherfrist. Hierbei ist zu beachten, dass der Testnachweis für normale Antigen-Schnelltests nur eine Gültigkeit von 24 Stunden umfasst; für PCR-Tests ist diese zwar auf 48 Stunden erweitert, auch dies ist indes ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum. Gleichwohl wäre es wohl verkehrt anzunehmen, die Testnachweisdokumentation wäre dann stets nach 48 Stunden zu löschen, denn dies würde die behördlichen Kontrollmöglichkeiten erheblich einschränken und der Schutzwirkung des Gesetztes entgegenstehen. Es muss daher ein Speicherzeitraum festgelegt werden, der die behördlichen Kontrollmöglichkeiten und die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Mitarbeiter in einen angemessenen Ausgleich bringt. Dabei hat sich ein 4 Wochen Zeitraum für zahlreiche pandemiebedingte Verarbeitungen als angemessen erwiesen. Zu beachten ist dabei, dass Infektionsverläufe erst mit z.T. nicht unerheblicher zeitlicher Verzögerung eintreten und schon aus diesem Grunde auch die lückenlose Befolgung der Nachweis- und Prüfpflichten von Bedeutung sein kann, um Infektionsherde zu lokalisieren und Infektionsgeschehen nachzuverfolgen. Nimmt man hier einen 2-Wochen-Zeitraum an und schlägt diesem noch für die behördlichen Kontrollen einen Zeitrahmen von weiteren 2 Wochen hinzu, gelangt man zu der hier favorisierten 4-Wochen-Grenze, die nach hiesiger Auffassung nicht überschritten werden sollte.  D.h. Dokumentationen über Testnachweise sind taggenau nach Ablauf von 4 Wochen ab ihrer Erhebung zu löschen. Um dies sicherzustellen, empfiehlt es sich, die Dokumentationen für jeden Arbeitstag gesondert und nicht in fortlaufenden Listen zu erfassen. So kann ein Dokumentationsblatt vom 24.11.2021 einfach und ohne weitere Prüfung am 21.11.2021, 24:00 Uhr, vernichtet oder sonst gelöscht werden.

Dokumentationsform und -durchführung

Das IfSG selbst trifft keine nähren Bestimmungen zu der Form, in der die Dokumentationspflichten zu erfüllen sind. Hier ist der Arbeitgeber also grundsätzlich frei, ob er diese analog oder in digitaler Form führen möchte. Soweit auf die digitale Form zurückgegriffen wird, sollten mit Blick auf die Authentizität der Dokumentation Maßnahmen getroffen werden, die die „Unveränderbarkeit“ des digitalen Dokumentes belegt. Es würde indes zu Weit gehen, hier eine revisionssichere Datenspeicherung einzufordern. Eine Möglichkeit bestünde bspw. darin, die digitale Dokumentation täglich unter Datumsangabe in ein unveränderliches passwortgeschütztes PDF zu konvertieren und in dieser Form zu speichern. Das Text- oder Tabellenverarbeitungsfile kann danach einfach gelöscht oder für den nächsten Tag überschrieben werden. Andere Möglichkeiten sind indes ebenso denkbar, sollten jedoch im Einzelfall zuvor auf ihre datenschutzrechtliche Zulässigkeit und unter dem Aspekt der Wahrung der Vertraulichkeit überprüft werden. Es sollte jedenfalls vermieden werden, die Dateien zu duplizieren, sie also bspw. zu Nachweiszwecken an einen anderen Mitarbeiter oder sich selbst per E-Mail zu verschicken, denn hier drohen nicht nur Vertraulichkeitsverluste, sondern auch überlange Speicherzeiten, denn die Dokumentation müsste überall nach Ablauf der Speicherfristen gelöscht werden.

Die Überprüfung und Dokumentation sollte einem dezidierten Mitarbeiter, ggf. unter Etablierung von Vertretungsregelungen zugewiesen werden. Dieser ist im Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung aus hiesiger Sicht nochmals gesondert auf die Wahrung der Verschwiegenheit und der Vertraulichkeit in Bezug auf die Verarbeitung der Daten zu belehren und darauf hinzuweisen, dass er die Dokumentationen für andere Mitarbeiter unzugänglich aufzubewahren hat. In jedem Fall sollte das Verbringen der Dokumentation außerhalb des Betriebes strikt untersagt werden. Es bietet sich allgemein an, die Dokumentation demjenigen Personenkreis zu übertragen, der - soweit vorhanden - auch die betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durchführt und die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung im Sinne des § 2 Nr. 7 b COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung besitzt.

Zu erfassen sind neben dem Namen des Mitarbeiters, der Tag der Prüfung und die Form des genutzten 3G-Nachweises (Impf-, Genesenen- oder Testnachweis). Soll - wie beschrieben - der Impf- oder Genesenenstatus nur einmalig für einen vorbestimmten Zeitraum erhoben werden, ist auch die Gültigkeitsdauer des der Impf- oder Genesenenstatus zu erfassen und zu dokumentieren.

Besonderheit für Gesundheitseinrichtungen

Gesundheitseinrichtungen und damit auch Arzt- und Zahnarztpraxen sind verpflichtet, der zuständigen Behörde (in NRW bspw. die Städte und Gemeinden als örtliche Ordnungsbehörden, § 6 IfSG-NRW). zweiwöchentlich folgende Angaben in anonymisierter Form zu übermitteln:

1.  Angaben zu den durchgeführten Testungen, jeweils bezogen auf Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind, sowie bezogen auf Besuchspersonen und
2. Angaben zum Anteil der Personen, die gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft sind, jeweils bezogen auf die Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind.

 Wie diese Übermittlung genau vollzogen werden soll, bleibt offen, Ausführungsbestimmungen auf Landes- und/oder Kommunalebene liegen bis heut (23.11.2021) nicht vor.

Sonstige datenschutzrechtliche Pflichten

Die im Betrieb existierenden Datenschutzhinweise nach Art. 13, 14 DSGVO sollten dahingehen überprüft werden, ob Datenerhebungen von Gesundheitsdaten auf Grund gesetzlicher Verpflichtungen bereits Erwähnung finden, anderenfalls sollte dies in den Pflichtinformationen ergänzt werden.

Die Mitarbeiter sollten ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sie nicht verpflichtet sind, ihren Impf- oder Genesenenstatus offenzulegen, sondern auch (nur) auf den Testnachweis zurückgreifen können. Eine Auskunftspflicht zum ihren Impf- oder Genesenenstatus besteht daher weiterhin nicht.

So viel in Kürze.

 

Dr. Robert Kazemi